基本事实：

一、谢某入职时间：2003年1月。

二、劳动合同签订情况：2016年1月1日，谢某、某医院双方签订了无固定期限劳动合同。

《劳动合同书》第八条约定，乙方（指谢某）有下列情形之一的，甲方（指某医院）可以按照《劳动合同法》规定解除劳动合同，无需支付经济补偿：…8.违反国家、省及地方计划生育规定的。

三、谢某的工作岗位：护士。

四、参加社会保险情况：自2003年9月起，某医院为谢某参加社会保险。

五、劳动合同解除时间：2019年7月21日。

六、劳动合同解除原因：2019年6月20日，某医院向谢某发出《解除劳动合同通知书》，内容为：“谢某同志：你与我院订立有无固定期限劳动合同，2019年5月31日经你本人签字确认，在无相关批准证明的情况下你已计划外怀孕第三胎。且珠海市香洲区****卫生和计划生育办公室来函确认你属于政策外怀孕。按照你与我院2016年1月1日签订的劳动合同第八条第（二）乙方有下列情形之一的，甲方可以按照《劳动合同法》规定解除劳动合同，无需支付经济补偿：第8、违反国家、省及地方计划生育规定的。现你已明确违反合同约定，同时违反了《关于印发〈医院管理规定（暂行）的通知》（附五【2015】69号）文规定。鉴于以上事实，经医院人事管理委员会研究决定，现通知：我院解除与你之间的劳动合同，解除时间为2019年7月21日。请你于2019年7月21日到医院人力资源管理科办理相关离职手续。”

七、谢某计划外生育情况：谢某代理人称，2019年10月谢某生产第三胎。

八、相关规章制度：《医院管理规定（暂行）》第九条第（一）款规定：有下列情形之一的，医院可按照《劳动合同法》第三十九条的规定解除劳动合同，无需支付经济补偿：…8.违反国家、省及珠海市计划生育规定的。

九、谢某离职前十二个月的平均工资：双方存在争议，谢某主张21507.10元/月，某医院主张23185元/月。

根据谢某提供的中国建设银行个人账户收入交易明细，一审法院核算谢某2018年7月至2019年6月期间的月平均工资为22926.93元。

2019年7月23日，谢某提请劳动仲裁，请求：1.确认被申请人（指某医院）2019年6月20日作出的《解除劳动合同通知书》为违法解除；2.被申请人向申请人（指谢某）支付违法解除劳动合同的经济赔偿金695198元(20447元×2倍×17个月);3.被申请人向申请人支付2019年10月至2020年3月期间的产假工资155144.5元（1166.5元/天×133天）。

仲裁结果：

2019年10月28日，仲裁裁决：1.被申请人2019年6月20日作出的《解除劳动合同通知书》违法；2.被申请人应于本裁决书生效之日起三日内，向申请人支付违法解除劳动合同赔偿金522216元；3.驳回申请人的其他仲裁请求。

谢某、某医院均不服仲裁裁决，遂向一审法院提起诉讼。

谢某的诉讼请求：1.确认某医院作出的《解除劳动合同通知书》为违法解除；2.判令某医院支付谢某违法解除合同的经济赔偿金21507.1元/月×2×17＝731241.4元（2003年1月工作至2019年7月期间）；3.判令某医院向谢某支付产假工资1166.5元/天×133天＝155144.5元。

某医院的诉讼请求：1.确认某医院于2019年6月20日作出的《解除劳动合同通知书》合法；2.判令某医院无须向谢某支付违法解除劳动合同赔偿金522216元。

一审法院认为：

本案争议的焦点在于某医院以谢某违反计划生育政策为由解除劳动合同是否违反法律规定。《广东省高级人民法院广东省劳动人事争议仲裁委员会关于劳动人事争议仲裁与诉讼衔接若干意见》（粤高法发【2018】2号）第十三条规定：用人单位以劳动者违反计划生育政策为由解除劳动合同的，应承担违法解除劳动合同的法律责任。而在此之前广东省高级人民法院发布的《关于审理劳动争议案件疑难问题的解答》（粤高法【2017】147号）第7条规定：用人单位以劳动者违反计划生育规定为由解除与劳动者劳动合同的，劳动者要求用人单位支付违法解除劳动合同的赔偿金，予以支持。但劳动合同、集体合同、用人单位规章制度另有约定的除外。

对比上述两个文件，可以看出《关于劳动人事争议仲裁与诉讼衔接若干意见》第十三条对劳动合同、集体合同、用人单位规章制度中“关于劳动者违反计划生育用人单位可以解除劳动合同的约定”执否定态度。

因此，尽管谢某、某医院签订的《劳动合同书》、某医院的规章制度中有“劳动者违反国家、省及地方计划生育规定，医院可以解除劳动合同，无需支付经济补偿”的约定，但该约定已经缺乏相应的法律依据。一审法院认定，某医院解除与谢某的劳动合同，没有法律依据，属违法解除。

谢某离职前十二个月平均工资22926.93元，超过2018年珠海市城镇非私营单位在岗职工月平均工资（7253元/月）的三倍。根据上述法律规定，应按珠海市城镇非私营单位在岗职工月平均工资的三倍（21759元/月）计算某医院应向谢某支付的赔偿金。谢某在某医院工作16年7个月，根据《劳动合同法》第四十七条第二款之规定，某医院向谢某支付赔偿金的年限最高不超过十二年。故某医院应向谢某支付违法解除劳动合同的赔偿金为522216元（21759×12年×2倍）。

关于产假工资。《中华人民共和国人口与计划生育法》第二十三条规定：国家对实行计划生育的夫妻，按照规定给予奖励。第二十五条规定：符合法律、法规规定生育子女的夫妻，可以获得延长生育假的奖励或者其他福利待遇。第二十六条第二款规定：公民实行计划生育手术，享受国家规定的休假；地方人民政府可以给予奖励。根据上述法律规定，劳动者生育享有生育津贴等奖励或福利待遇，以其实行计划生育为前提。谢某违反法律规定，计划外生育，其要求某医院支付产假工资，没有法律依据，一审法院不予支持。

综上所述，一审法院判决如下：一、确认某医院于2019年6月20日作出的《解除劳动合同通知书》违法；二、某医院于判决发生法律效力之日起三日内向谢某支付违法解除劳动合同赔偿金522216元；三、驳回谢某的其他诉讼请求。

某医院不服，提前上诉。医院认为谢某违反计划生育政策，政策外怀孕的行为已经严重违反了双方签订的《劳动合同书》中约定的某医院制定的规章制度，某医院按照《劳动合同书》的约定和根据《劳动法》第十七条、《劳动合同法》第二十九条、第三十九条的规定解除与谢某的劳动合同的行为是合法的，某医院无需向谢某支付任何赔偿。

二审法院认为：

一、关于某医院是否属于违法解除劳动合同的问题，如一审法院所述，根据《广东省高级人民法院广东省劳动人事争议仲裁委员会关于劳动人事争议仲裁与诉讼衔接若干意见》第十三条的规定“用人单位以劳动者违反计划生育政策为由解除劳动合同的，应承担违法解除劳动合同的法律责任。”尽管某医院与谢某签订的《劳动合同书》以及某医院的规章制度中有“劳动者违反国家、省及地方计划生育规定，医院可以解除劳动合同，无需支付经济补偿”的约定，但该约定与本地的司法实践不符，一审法院认定某医院解除与谢某的劳动合同属违法解除正确，本院予以维持。

二、关于谢某主张赔偿金的计算基数有误的意见，谢某认为一是其2018年的年终绩效考核奖、年终奖、护工费、陪人床科室管理费是全年的收入，应平摊至全年；二是2018年9月的奖金是2018年5月和6月的奖金，不应计算在内。本院认为，奖金等费用虽是对一年工作的评价，但是实际上是一次性发放，应认定为实际发放时的收入。2018年9月的奖金是2018年5月和6月的奖金，不应计算在内。另外，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定的经济补偿金的计算基数为劳动者的应发工资，而谢某计算的基数是实发工资，还应加上每个月扣除的社保、住房公积金、税收等金额约1000－1200元。综合上述意见计算，谢某解除劳动合同前十二个月的平均工资也超过了珠海市上年度在岗职工平均工资的三倍。故一审法院的计算结果正确，本院予以维持。

综上所述，谢某、某医院的上诉请求均不成立，本院不予采纳。一审判决查明事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

判决日期：二〇二〇年五月二十二日