基本案情

2015年9月24日，北京某公司向付小雨发送《聘用函》，写明付小雨正式上班日期为2015年10月8日，岗位为人事经理，试用期工资为16000元的80%，劳动合同期限为三年，试用期为3个月。

10月9日，付小雨正式入职，开始记录考勤。

10月13日，付小雨请病假一天。

10月21日，付小雨请病假一天，医院诊断为“宫内孕6周”。

10月26日，付小雨请病假一天。11月4日，付小雨请病假一天。

11月6日至11月16日，付小雨因孕期反应再请病假。付小雨还要求病假结束后继续调理休息两周。

11月16日，公司忍无可忍，发出不予录用通知，予以解雇。

同日，公司支付付小雨工资2867.88元。付小雨认为公司违法解雇，向劳动争议仲裁委申请仲裁，要求恢复劳动关系，补发工资等。

仲裁委作出裁决：

◆自2015年11月16日起恢复双方劳动关系；

◆公司于裁决生效之日起10日内支付付小雨10月工资差额10885元；

◆驳回付小雨的其他申请请求。

公司同意裁决第二、三项，不服第一项，起诉至一审法院。

一审判决

一审法院认为，劳动者、用人单位的合法权益受法律保护。在试用期间被证明不符合录用条件的，用人单位可以解除劳动合同。

根据已查明的事实,《聘用函》中明确约定试用期3个月。2015年10月9日至11月16日，从付小雨正式入职，开始记录考勤至公司发出不予录用通知累计27个工作日中，付小雨累计因病假缺勤10天；且在11月16日，付小雨仍希望继续调理休息两周。

依据日常经验法则判断，付小雨在公司处担任人事经理，在付小雨长时间不能坚持上班工作的情况下，势必影响到公司的日常经营活动的正常开展。

现公司以付小雨在试用期内不能坚持正常工作，不符合录用条件为由作出不予录用通知，理由正当，法院予以支持。

现公司同意裁决结果第二项，法院不持异议。

综上，一审法院判决：

◆公司于判决生效后７日内支付付小雨2015年10月工资差额10855元；

◆公司无需恢复履行与付小雨的劳动关系。

付小雨不服一审判决，提起上诉，上诉理由如下：

我于2015年10月9日入职公司，即日并已经与公司建立了劳动关系，且在职期间的请病假均得到了公司领导的批准，亦未影响正常工作。

一审虽查明了我已怀孕的事实，但并未将其作为判案的依据，使得我的生育权未得到保护。公司并未能举证证明我在试用期期间“不符合录用条件”，其与我解除劳动关系的理由是所谓的“综合评估”，一审法院以“在试用期间被证明不符合录用条件的，用人单位可以解除劳动合同”，此系适用法律错误。

一审法院依据日常经验法则予以判决是滥用自由裁量权，劳动关系的存续状态应当依据现有的法律法规予以认定。

二审判决

北京二中院经审理认为，用人单位在劳动者处于孕期、产期、哺乳期时，不得依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同，但劳动者具有该法第三十九规定的情形时，用人单位仍然可以依法解除劳动合同。

依据《聘用函》公司与付小雨之间劳动关系的试用期为3个月，在付小雨于2015年10月9日入职后的27个工作日内，付小雨累计病假10天，其中在2015年11月份付小雨已休病假为8天，在其休满经过批准的病假后付小雨再次提出需要继续连休病假两周的申请，故根据付小雨的身体状况其在11月份一个整月当中，仅能正常出勤4天。

劳动者是否具备向用人单位提供正常劳动的能力，是双方能否履行劳动关系的基本前提，也是用人单位决定是否录用该劳动者的条件之一，即在试用期内劳动者被证明不具备该项能力的，用人单位有权作出解除劳动关系的决定。

本案中依据付小雨的身体状况其显然无法向公司提供正常劳动，故公司在试用期内向付小雨发出不予录用的通知具有法律依据。一审法院认定公司无需恢复履行与付小雨的劳动关系并无不当，本院对此应予维持。

付小雨的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院应予维持。

综上，二审判决如下：驳回上诉，维持原判。

付小雨仍不服，向北京高院申请再审。

高院裁定

公司与付小雨之间劳动关系的试用期为3个月。根据现有证据记录的付小雨在试用期的出勤情况，其显然无法向公司提供正常劳动，故公司在试用期内向付小雨发出不予录用的通知具有法律依据。一、二审判决并无不当，付小雨的再审申请理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

综上，高院裁定如下：驳回付小雨的再审申请。

案号：（2017）京民申1254号（当事人系化名）