【基本案情】

申请人（王某）自2002年7月1日起在被申请人（某医院）检验科从事检验工作。双方分别于2008年4月17日、2009年6月29日、2010年10月12日、2015年12月31日订立了4次书面劳动合同。其中，前两次为1年的固定期限劳动合同，后两次均为无固定期限劳动合同。4份劳动合同中均约定“甲乙双方任何一方违反合同时，应向对方支付违约金1200元”。

2020年1月12日，被申请人召开职工代表大会决定将包括申请人在内的聘用人员通过劳务派遣的形式用工，后被申请人与申请人协商该事宜，申请人予以拒绝。

2020年4月30日，被申请人以“由于客观情况发生重大变化，原劳动合同无法履行，双方不能就变更合同达成协商”为由书面解除了与申请人之间的劳动合同。被申请人所述的“客观情况发生重大变化”具体指被申请人要通过劳务派遣的用工形式对申请人进行用工，申请人予以拒绝。申请人被解除劳动合同前12个月平均工资为4214.17元/月。2020年5月26日，申请人向永登县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。

【仲裁请求】

1、请求裁决被申请人支付申请人违法解除劳动合同的赔偿金154800元；2、请求裁决被申请人支付申请人未提前30日书面通知解除劳动合同的代通知金4300元；3、请求裁决被申请人支付申请人违约金1200元（劳动合同未到期提前解除）；4、请求裁决被申请人向申请人补缴自2002年至2020年共计18年的养老保险、医疗保险、失业保险、工伤保险及生育保险等社会保险；5、请求裁决被申请人向申请人支付未订立书面劳动合同二倍工资差额94600元（2002年8月1日—2003年6月30日期间）。

【裁决结果】

1、自本裁决书生效之日7日内由被申请人向申请人一次性支付被申请人违法解除劳动合同的赔偿金105354.25元(4214.17元/月×12.5个月×2=105354.25元)。

2、驳回申请人除补缴社会保险（养老保险、医疗保险失业保险、工伤保险、生育保险）的其他所有仲裁请求。

（备注：补缴社会保险不属于劳动争议，本委没有审理，没有支持也没有驳回请求。）

【案例分析】

本案申请人的其他几个仲裁请求比较简单，为了体现重点，现仅分析赔偿金、代通知金、违约金是否可以兼得的问题。

一、违法解除劳动合同“赔偿金”与“代通知金”是否可以兼得问题

何为待通知金？代通知金是非法律用语，一般指用人单位在某些合法解除的情形下，可以选择提前30日通知或者额外支付一个月工资解除劳动合同，最后用人单位选择了额外支付一个月工资，并支付经济补偿的情形。

《劳动合同法》第四十条规定，用人单位可以选择支付代通知金的情形有三种：1、劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；2、劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；3、劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。以上三种情形，既然法律允许用人单位在支付代通知金后，可以解除劳动合同。可见，代通知金的支付前提是合法解除。

《劳动合同法》第四十八条规定了赔偿金是基于用人单位违法解除而产生的。因此，代通知金和赔偿金的支付前提不同，一种是基于合法解除，一种是基于违法解除，两者不可兼得。本案中，被申请人解除与申请人之间劳动合同所依据的“客观情况发生重大变化”实质是一种“主观因素”（被申请人所述的“客观情况发生重大变化”具体指被申请人要通过劳务派遣的用工形式对申请人进行用工），属于违法解除的情形，故申请人此时可以主张违法解除劳动合同赔偿金而不能主张代通知金。

二、违法解除劳动合同“赔偿金”与“违约金”是否可以兼得问题

《劳动合同法》第二十二条规定：“用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。”第二十三条规定：“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”第二十五条规定：“除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。”

从上述规定中可以看出，只有在两种特定情形下，用人单位才可以与劳动者约定由劳动者承担违约金。有观点认为，既然法律只限制了劳动者支付违约金的情形，并没有限制用人单位支付违约金的情形。双方当事人按照意思自治的原则对履行劳动合同过程中发生违约时承担违约责任的约定不违反法律规定，其与《劳动合同法》第八十七条关于用人单位违法解除劳动合同需支付赔偿金的规定并不冲突，不是非此即彼的关系。本案中，用人单位违反劳动合同的约定提前解除劳动合同，应按照劳动合同约定向申请人支付违约金。

笔者对此持不同观点，本案中，双方劳动合同对违约金的约定属于该两种情形之外的约定。根据《劳动合同法》第二十五条之规定，若劳动者违约时，则双方的约定不能生效。基于对等性的约定，若只有被申请人违约时才生效，则对被申请人不公平，因此，该约定为无效约定，故申请人要求被申请人支付违约金的请求不应当得到支持。

【本案小结】

本案反映了该类劳动争议的两种裁判思路。第一，“代通知金”与 “赔偿金”的支付前提不同。前者是基于合法解除劳动合同的事实，后者是基于违法解除劳动合同的事实。第二，不能用民法思维去审理劳动争议。意思自治原则是民法的基本原则，在劳动争议中，虽然也遵循意思自治原则，但是劳动法律体系中的意思自治指的是有限制的意思自治，相比于民法中的意思自治限制性更强。“赔偿金”的支付是基于法定，“违约金”的支付是基于约定。当约定违反法定或显失公平时，则约定不能生效。

（备注：这里需要注意的是，民法典中关于“显失公平”的合同是可撤销的合同，劳动法律体系中关于劳动合同没有可撤销的概念，只有有效和无效的概念，只有违法解除劳动合同时才可以撤销违法解除行为，故这里将 “显失公平”的劳动合同以无效对待。）

需要说明的是，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释 (一) 》（法释〔2020〕26号）第三十五条：“劳动者与用人单位就解除或者终止劳动合同办理相关手续、支付工资报酬、加班费、经济补偿或者赔偿金等达成的协议，不违反法律、行政法规的强制性规定，且不存在欺诈、胁迫或者乘人之危情形的，应当认定有效。前款协议存在重大误解或者显失公平情形，当事人请求撤销的，人民法院应予支持。”{原《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》（法释〔2010〕12号）第十条}。

该司法解释将劳动者与用人单位解除或终止劳动合同时达成的协议，属于重大误解或者显失公平时放到人民法院可撤销的情形，主要考虑到劳动者与用人单位解除或者终止劳动合同时所达成的协议具有劳动合同和普通民事合同的双重属性。劳动者在离职时，用人单位的强势地位也就被削弱了很多，这时双方达成的协议是一种介于劳动合同与民事合同的中间状态，基于这种考虑，最高院将这一类协议放到人民法院可撤销的情形也是有一定道理的。但是，这样一来就会导致劳动仲裁和人民法院的不一致性，因为劳动仲裁没有依据去撤销这种协议，只能认定有效或者无效。《劳动法》、《劳动合同法》并没有将这种离职时签订的《劳动合同》（其本质上还是一种劳动合同）作为可撤销的情形，故此司法解释有扩大解释《劳动法》、《劳动合同法》之嫌，但此司法解释作为一种特殊规定，人民法院可以适用，也为以后法律的修正提供了思路。

笔者认为，就当下而言，劳动者入职时签订的劳动合同只能认定为有效、无效或者部分有效；离职时签订的协议（劳动合同）仲裁机构只能认定为有效、无效或者部分有效，人民法院可以认定为有效、无效、部分有效或者可撤销。