案号：（2021）鲁11民终5号

基本事实：

钱某于2003年1月25日与原甲公司建立劳动合同关系。后经改制，甲公司变更为乙公司。钱某在该公司持续工作至2019年10月份后，该公司以钱某达到退休年龄为由与其解除劳动关系。

2003年2月1日，钱某在乙公司提供的打印版《声明》上签字，载明因本人原因自愿不缴纳社会保险，不办理入保手续，责任与后果由本人全部承担。

2009年10月5日，钱某在乙公司提供的打印版《协议书》上签字，载明因钱某不同意办理，致使公司无法缴纳社会保险费，公司自2009年10月起每月补助120元作为钱某的社会保险费。

2011年4月1日，钱某再次在乙公司提供的打印版《协议书》上签字，载明钱某不同意办理入保手续，乙公司根据厂龄及出勤情况给予一定的补贴，作为其社会保险费，钱某不得以不办理入保手续为由向公司主张任何权利。钱某在乙公司工作期间，乙公司未为其缴纳社会保险费，也未代扣代缴钱某个人应承担的缴费部分。至2019年10月份钱某退休，根据现有社保政策，无法再补缴相关社会保险费，故钱某无法领取企业退休职工养老金。根据钱某提供的银行交易明细和乙公司提供的工资明细表，能够认定钱某退休前的工资均已发放。一审法院认定自2009年10月至2011年3月，乙公司发放给钱某社会保险补助款2055元。根据2011年4月1日的《协议书》，乙公司根据厂龄及出勤情况给予钱某一定的补贴，作为社会保险费，一审法院认定自2011年4月至2013年5月，乙公司发放给钱某社会保险补助款7701元。

另查明，2019年10月份，日照市企业退休职工月人均养老金为1717.85元。钱某因相关社会保险争议申请仲裁，仲裁委作出《不予受理通知书》，以钱某的仲裁请求不属于劳动人事争议受案范围为由，决定不予受理。钱某不服，遂提起本案诉讼，要求赔偿钱某养老保险待遇损失。

一审法院认为：

钱某、乙公司约定放弃缴纳社会保险费的行为是否有效？

基本养老保险是按国家统一政策规定强制实施的，以保证广大离、退休人员基本生活需要为目标的一种养老保险制度。《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。用人单位和个人依法缴纳社会保险费是法定义务，个人依法享受社会保险待遇，职工应当缴纳的社会保险费由用人单位代扣代缴。用人单位与劳动者约定将社会保险费补发到工资中，而不向社会保险机构缴纳社会保险费的行为无效。本案乙公司提交的《声明》《协议书》内容违反法律强制性规定，应认定为无效。

乙公司未为钱某缴纳社会保险费，是否应当赔偿钱某养老保险待遇损失？

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。本案因乙公司未为钱某办理社会保险手续且不能补办，导致钱某无法享受养老保险待遇，钱某要求乙公司赔偿其养老保险待遇损失，符合法律规定，酌情予以支持。关于养老保险待遇损失如何计算的问题，由于社会保险待遇计算所依据的内容纷繁复杂，而且受政策调整影响较大，且对于不同保险项目的保险待遇计算规则不尽相同，如要求精准计算则难于操作，也与审判实践不相适应。根据目前较为通行的办法，酌定按照劳动者退休时当地退休职工的社会平均养老金标准，参照人身损害赔偿标准中75周岁这一全国人口平均预期寿命标准，结合单位和个人应承担的比例份额，一次性计算养老保险损失为宜。

根据国务院《关于完善企业职工基本养老保险制度的决定》（国发〔2005〕38号）的规定，我国基本养老保险采取“统账结合”的管理模式，参保单位和个人分别缴纳工资总额的20%和8%的比例，缴费满15年并达到退休年龄者可以领取养老金。山东省自2010年至2019年5月对企业职工基本养老保险缴费比例进行了数次微调，企业缴费比例平均维持在19%，个人缴费比例为8%。本案由于钱某并未支出应当由个人负担的份额，故在计算损失时应当根据单位和个人应承担缴费比例酌情予以赔偿。对于乙公司已经在工资中发放的社保补款9756元，应当相应地予以扣减。

综上所述，判决：乙公司赔偿钱某养老保险待遇损失207838.33元{1717.85元/月×12月×（75年-60年）×[19÷（19+8）]－9756元}。

乙公司不服，上诉。

二审法院认为：

《中华人民共和国社会保险法》、《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。为劳动者参加社会保险并依法缴纳社会保险费系用人单位的法定义务，该项义务不能由用人单位和劳动者通过约定变更或者放弃。一审法院认定《声明》《协议书》的内容因违反法律强制性规定而无效正确。钱某因无法享受养老保险待遇而要求乙公司赔偿损失，符合法律规定。一审法院按照劳动者退休时当地退休职工的社会平均养老金和全国人口平均预期寿命标准，结合单位和个人应承担的比例份额，并扣减乙公司已随工资发放的社保补款9756元后，判决乙公司赔偿钱某养老保险待遇损失207838.33元并无不当。钱某达到退休年龄后因无法补办社保手续并享受养老保险待遇而提起仲裁申请，未超出劳动争议仲裁时效。钱某收到不予受理仲裁通知后向人民法院提起诉讼，亦未超过法定期间。乙公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持。

综上所述，乙公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。